Maitre SANGO KABONGA Emery[1]
INTRODUCTION
Nous sommes dans une nouvelle ère où les inventions font non seulement l’objet d’une forte protection juridique, mais aussi et surtout d’un partage de savoir-faire entre les différents acteurs économiques, financiers, et industriels, permettant ainsi un développement tant économique, financier et social grâce au mécanisme de franchisage. Ainsi, la République Démocratique du Congo n’a pas donc hésité à convaincre les investisseurs aussi bien nationaux qu’étrangers à recourir à ce type de contrat qui, aujourd’hui, est devenu un outil contractuel très fiable et productif pour les co-contractants.
On peut donc comprendre que la conclusion des conventions de collaboration commerciale par ces opérateurs économiques est le moyen prépondérant pour y arriver. Le contrat de franchisage est l’une des grandes conventions commerciales pouvant accompagner pareille initiative. Il s’agit ici d’une expérience professionnelle, développée par le franchiseur tout en mettant sur pied un réseau de distributeurs et un outil performant de gestion de stock, de gestion administrative, de support technique relativement à ses produits et sous réserve qu’il reste le titulaire exclusif de la marque dont il assure la promotion[2].
La question qu’on peut se poser consiste donc à savoir en quoi ce type de contrat est plus important dans un monde où il en existe plusieurs autres. A ce titre, il faut noter que le contrat de franchisage est important dans la mesure où il permet l’application d’une technique de vente ou de commercialisation dans un territoire donné.
Ainsi, comme le précise Pascal, l’étude de cette convention commerciale nous est importante dans la recherche de distinction du contrat de franchisage et de contrat de licence. Tant il est vrai qu’un aspect important du contrat de franchisage est constitué par l’utilisation, à titre onéreux, de droits de propriété et de savoir-faire techniques et commerciaux, éléments essentiels du contrat de licence. Toutefois, il serait réducteur de ramener l’ensemble des aspects du contrat de franchisage au seul contrat de licence, étant donné que le franchiseur fournit une assistance constante moyennant rémunération, que le franchisé doit promouvoir activement la vente du produit ou du service et qu’il est intégré dans un système de distribution, ce qui n’est pas le cas pour le preneur de licence[3].
Il est toutefois déplorable de constater qu’il n’existe pas, à ce jour, de loi-cadre organisant le secteur de la franchise ans l’arsenal juridique congolais, à part quelques dispositions légales relatives à l’obligation d’information pré contractuelle dans les partenariats commerciaux (et éventuellement d’autres types de contrats comme les contrats de concession exclusive de vente, de location gérance, de cession de fonds de commerce, etc.). Cette absence assez remarquable n’est donc pas loin de constituer une insécurité juridique pour les acteurs économiques dans une époque caractérisée par une montée en puissance du droit des affaires.
Notre réflexion consistera à savoir comment le contrat de franchisage trouve-t-il son fondement juridique dans le droit positif congolais. Ainsi, pour bien arriver à répondre à cette question, nous l’aborderons au tour de deux volets, le premier traitant brièvement du contenu du contrat sous analyse (I), et le dernier analysera son exécution (II).
I. LE CONTENU DU CONTRAT DE FRANCHISAGE
1. Définition et parties au contrat
Le contrat de franchisage est une convention par laquelle un franchiseur, titulaire d’une marque et d’un savoir-faire économique ou technique éprouvé, s’engage à communiquer au franchisé l’usage de ces éléments, moyennant le paiement d’un droit d’entrée et d’une redevance, afin de reproduire la réussite commerciale qu’il a connue dans son activité[4] Dans cet ordre d’idée, le Tribunal fédéral de Suisse définit le contrat de franchisage comme le contrat « tendant à la distribution de marchandises et de services par des commerçants ou des entrepreneurs indépendants (les franchisés), mais selon une conception de distribution unifiée, mise en place par le franchiseur ».[5] Dans ce type de contrat, le franchiseur laisse en principe au franchisé l’usage du nom, de la marque, de la présentation et des droits de protection d’une marchandise et lui prodigue assistance, conseils et assume régulièrement la formation du franchisé.[6]
Il s’agit donc d’un contrat innommé, fruit de la liberté contractuelle, issu de la pratique commerciale, de « l’anxiété conquérante mais désordonnée des gens d’affaires »[7]. Il est ainsi dit innomé, puisqu’il ne fait l’objet d’aucun régime légal spécifique, contrairement, par exemple, à l’agent commercial[8]. En faisant une analyse minutieuse des différentes définitions du contrat de franchisage, on peut en dégager deux parties contractantes majeures, à savoir le franchiseur et le franchisé.
A. Le franchiseur
Lorsqu’on parle du franchiseur, il s’agit tout simplement de toute personne physique ou morale ayant un savoir-faire acquis dans une ou plusieurs unités pilotes ; la propriété ou le droit d’usage de signes distinctifs ( marque, enseigne, logos, dessins, et modèles ). Il doit avoir une unité pilote qui doit être entendue comme un centre d’exploitation dans lequel le savoir-faire du franchiseur est mis en œuvre. [9]
B. Le franchisé
Celui-ci, par contre, est en une personne, aussi bien physique que morale, juridiquement reconnue et économiquement indépendante, liée par contrat au franchiseur. Il doit être animé d’un esprit d’entreprise et avoir la volonté de collaborer à la réussite du réseau de franchise. Il demeure responsable à l’égard des tiers des actes accompli dans le cadre de cette exploitation.
2. Caractéristiques et typologie du contrat de franchisage
Du point de vue juridique, le contrat de franchisage est un contrat innomé, mixte et à titre onéreux.
Il est un contrat innomé parce qu’il n’est pas défini, ni désigné par la loi. C’est la pratique qui donne souvent un nom à celui-ci. Son régime juridique n’est pas règlementé par un texte légal[10].
Il est un contrat mixte, parce qu’il comporte des aspects des contrats de mandat, de travail, de société simple, de licence, de représentation exclusive, de partenariat, etc…
Il est un contrat de durée, onéreux (procure les avantages pécuniaires à l’égard des parties), exclusif, et, en quelque sorte, d’adhésion.
En revanche, certains éléments constitutifs du contrat de franchisage peuvent apparaître de manière accessoire dans d’autres contrats de distribution. Il s’agit notamment de : l’existence d’un savoir-faire propre au franchiseur[11], le souci de l’homogénéité de l’image du réseau, ainsi que l’aspect lié au type de rapport dans le travail.[12]
Pour ce qui concerne la typologie, il faut signaler que cela dépend de l’objet du contrat, ou degré d’intégration du franchisé dans le réseau du franchiseur. S’agissant de l’objet, il existe au moins trois formes du contrat de franchisage, dont notamment : la franchise de production ou industrielle[13], la franchise de distribution et la franchise de service. S’agissant du degré d’intégration du contrat, on peut distinguer la franchise elle-même en tant que contrat de collaboration entre un franchiseur et un ou plusieurs franchisés, et la Master franchising[14] qui est un contrat de collaboration entre un franchisé et un ou plusieurs sous-franchisés.
Il sied de noter que, généralement, les contrats de franchisage sont conclus pour une durée déterminée. Toutefois, cela ne signifie absolument pas que les contrats de franchising ne peuvent pas être conclus sans durée[15]. Ainsi, lorsqu’un contrat de franchising est conclu sans durée déterminée, le principe est la résiliation unilatérale du contrat. Dans ce cas, chacune des parties a alors la possibilité d’y mettre un terme unilatéralement et à tout moment, en application du principe de prohibition des engagements perpétuels. Par contre, s’il est à durée déterminée, l’extinction de ce contrat ne peut avoir lieu – en principe – qu’à l’arrivée du terme.
II. L’EXÉCUTION DU CONTRAT DE FRANCHISAGE
1. La question fondamentale dans l’exécution de ce contrat
Généralement, pour être efficaces, les règles de droit doivent présenter une certaine sécurité par leur accessibilité et leur cohérence, et ne doivent pas surprendre les sujets de droit dans leurs pratiques, leurs prévisions et leurs attentes. Il nous est donc important de préciser les obligations des différentes parties dans ce genre de contrat, avant de donner notre lecture quant au fondement juridique de ce contrat.
A. Les obligations du franchiseur
Il a l’obligation de transparence et d’information qui consiste en la fourniture à ses futurs adhérents un document d’information pré contractuelle, dans lequel doivent figurer des explications sur le contenu du concept, des éléments sur le marché, une liste des franchisés existants, le bilan et le compte de résultat des deux dernières années des franchisés, le projet de contrat, etc. Il doit aussi respecter le délai de réflexion, c’est-à-dire il doit s’écouler au minimum 20 jours entre la date de remise du document d’information et la signature du contrat de franchise. Le franchiseur a l’obligation de mettre toute son expérience et son know how (savoir-faire) concernant la commercialisation des produits de sa marque, à la disposition de du franchisé. Il s’engage en ce sens à fournir, à la demande écrite et détaillée du franchisé, toutes les informations complémentaires concernant les modalités d’utilisation des produits.
B. Les obligations du franchisé
Le franchisé a l’obligation de ne pas céder le contrat à des tiers, compte tenu du caractère intuitu personae de ce contrat. Ainsi, le franchisage ne saurait faire l’objet d’une cession. Soulignons qu’au cas où le franchisé est une personne morale, il doit s’interdire d’apporter des modifications substantielles à sa structure sans avoir obtenu l’accord préalable du franchiseur. Il en sera de même pour toute modification des statuts portant, entre autres, sur l’objet de la société ou la structure du capital social, ainsi que pour toute modification d’actionnariat de contrôle ou de la composition du conseil d’administration.
Enfin, il doit payer une redevance au propriétaire de l’intelligence originale, selon les prescrits de la convention. Notons que lors de la conclusion du contrat de franchisage, les parties sont obligées systématiquement de signer une clause de non concurrence et ceci pour empêcher le franchisé d’exercer les mêmes activités que le franchiseur dans la contrée voisine de la franchise qui lui a été accordée.
Mais une question se pose, en cas de non-respect des obligations contractuelles, comment est-ce que la partie lésée pourra-t-elle s’y prendre juridiquement, sachant que le contrat de franchisage n’a pas une législation cadre en droit interne ?
2. Tentative de réponse
Dans la législation interne, l’article 7 du code civil livre III nous donne une illustration probante qui semble mettre fin au problème de fondement juridique de contrat de franchisage, lorsqu’il dispose : « les contrats soit qu’ils aient une dénomination propre, soit qu’ils n’en aient pas, sont soumis à des règles générales… ». Ceci veut dire que chaque fois que le contrat innomé réunit les conditions requises pour la formation d’une convention légale, il sera néanmoins soumis au droit commun des contrats pour sa formation, son exécution, pourvu que les parties répondent aux obligations qui les tiennent du fait de leur engagement. Il peut s’agir de l’obligation de donner, de faire ou de ne pas faire quelque chose. KAKUDJI dit à ce propos que les contrats innomés sont régis par la théorie générale des obligations.[16]
En toute état de cause, toute partie qui déroge à l’exécution des clauses engage sa responsabilité contractuelle en matière de franchisage, c’est le cas par exemple lorsque le franchisé ne répond pas aux obligations de paiement de la redevance qu’il doit verser au propriétaire de l’intelligence originale. Il est à préciser qu’en présence d’un manquement à une obligation contractuelle, la responsabilité contractuelle est envisageable pour sanctionner ce manquement. Par contre, en l’absence d’une clause de non-concurrence, la responsabilité ne peut être que délictuelle, sous réserve que les conditions de cette responsabilité soient réunies. La concurrence déloyale semble être la seule possibilité en cas d’absence.
Il faut dire que comme dans un procès en responsabilité civile, les parties peuvent décider de mettre un obstacle au procès en covenant de régler de façon amiable un litige. Dans le cas contraire, elles peuvent recourir au règlement judiciaire.
CONCLUSION
Le fondement juridique du contrat de franchisage est une question qui ne cesse de hanter actuellement l’esprit de chacun de nous, compte tenu de sa nature juridique et surtout du fait qu’aucune loi particulière ne règlemente ce genre de convention, qui représente une grande importance pour les entreprises en RDC. Il n’est pas une révélation de dire que le franchisage est l’une des conventions commerciales remarquables qui contribuent, dans la mesure du possible, à la croissance économique d’un pays. Il suffit d’observer la compagnie Coca Cola qui est l’une des entreprises les plus rependues au monde, grâce notamment à la technique de la franchise.
C’est dans ce sens que le code des obligations congolais a essayé de recadrer ce genre des contrats bien qu’ils ne soient pas expressément prévus dans l’arsenal juridique interne à conditions qu’ils soient conformes aux conditions de validité du contrat mentionnées à l’article 8 de ce code.
Certes, beaucoup d’entreprises et hommes d’affaires s’engagent dans des contrats commerciaux à caractère international, mais ceux-ci sont heurtés au problème lié au fondement juridique des tels engagements. Ce qui constitue un frein au développement des entreprises congolaises. Notre souci est de voir ce genre de contrat être prévu par des lois particulières en vue d’enlever dans les chefs des juges toute équivoque dans la qualification de telles conventions.
BIBLIOGRAPHIE
- BEAUCHARD J., « La nécessaire protection du concessionnaire et du franchisé à la fin du contrat », in Libre droit, Mélanges. Ph. Le Tourneau, Dalloz, 2008.
- FERRIER, V., le Droit de la distribution, litec, 4 ème édition, no
- KYABOBA KASHOBA, cours de Droit civil : les obligations, G3, UNILU, 2016.
- Le TOURNEAU V. P., Les contrats de franchisage, Litec, 2007, n° 1.
- LELOUP J.M., « La création des contrats par la pratique commerciale », in L’évolution contemporaine du droit des contrats, PUF, 1986.
- Norm AFNOR Z 20-000, août 1987.
- PASCAL P., le contrat de franchisage et son évolution, éditions Romandes, Bales, 2012.p. 75.
- PASCAL P., le contrat de franchisage et son évolution, éditions Romandes, Bales, 2012.
- com. Paris. Juris-Data n° 2006-314 649 ; CA Paris, 2 avril 2003, Juris-Data, n° 2003-211259 ; CA Paris, 27 novembre 1985, Juris-Data n° 1985-027632.
- TF, Cité par PASCAL P., la pratique contractuelle 3 : symposium en Droit des contrats, éditions Romandes, schulthess, Zurich, 2012.
- Zoubeir M., « les comportements opportunistes du franchiseur : étude du droit civil et du droit international uniforme », in revue juridique Thémis de l’université de Montréal, éd Thémis, Québec, n° 430, 2007.
[1]Maitre SANGO KABONGA Emery est expert juriste en Droit des affaires OHADA. Il est également Défenseur Judiciaire près le Tribunal de Grande Instance de Lubumbashi, Doctorant à la Faculté de Droit UNILU et Directeur de publication aux Editions Génération OHADA Lubumbashi. Pour le contacter : E-mail : emerysan20@gmail.com, Tel. +243 97 18 77 815
[2] Zoubeir M., « les comportements opportunistes du franchiseur : étude du droit civil et du droit international uniforme », in revue juridique Thémis de l’université de Montréal, éd Thémis, Québec, n° 430, 2007 P.41.
[3] PASCAL P., le contrat de franchisage et son évolution, éditions Romandes, Bales, 2012.p. 75.
[4] FERRIER, V., le Droit de la distribution, litec, 4 ème édition, no 672, p.301.
[5] TF, Cité par PASCAL P., la pratique contractuelle 3 : symposium en Droit des contrats, éditions Romandes, schulthess, Zurich, 2012.P. 45.
[6] Idem. P.46.
[7] LELOUP J.M., « La création des contrats par la pratique commerciale », in L’évolution contemporaine du droit des contrats, PUF, 1986, p.167.
[8] BEAUCHARD V. J., « La nécessaire protection du concessionnaire et du franchisé à la fin du contrat », in Libre droit, Mélanges. Ph. Le Tourneau, Dalloz, 2008, p. 37.
[9] Norme AFNOR Z 20-000, août 1987. P.23.
[10] KYABOBA KASHOBA, cours de Droit civil : les obligations, G3, UNILU, 2016.P.21.
[11] Le TOURNEAU V. P., Les contrats de franchisage, Litec, 2007, n° 1, P. 23.
[12] PASCAL P., le contrat de franchisage et son évolution, éditions Romandes, Bales, 2012.P. 59.
[13] Norme AFNOR Z 20-000, août 1987. P.23.
[14] Ce mot est la traduction Anglaise de l’expression « franchise ».
[15] T. com. Paris. Juris-Data n° 2006-314 649 ; CA Paris, 2 avril 2003, Juris-Data, n° 2003-211259 ; CA Paris, 27 novembre 1985, Juris-Data n° 1985-027632.
[16] KAKUDJI YUMBA Pascal, op.cit. p.5.
