Contenus légaux des contrats de partenariat public-privé en République démocratique du Congo : exposé analytique

lundi 10 août 2020
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Par Nestor Mukendi Mukendi

Avocat au barreau de Kinshasa/Gombe

Introduction

Les contrats de partenariat public-privé (PPP) ne sont pas une nouveauté en République Démocratique du Congo (RDC). Ils y sont connus sous leurs formes traditionnelles, longtemps consacrées en droit administratif comme modes de délégation des services publics: la régie intéressée, les concessions de service public et des travaux publics et l’affermage. Ils étaient comme tels régis par les principes généraux de droit administratif et les décrets pris en application de la loi sur les marchés publics.

Ce qui est nouveau actuellement c’est, dans la forme, la réglementation de ces contrats par une loi et, dans le fond, l’intérêt économique qu’ils suscitent depuis qu’ils s’imposent comme modes alternatifs de financement et de gestion des services publics, à cause de la modicité des recettes publiques ou à la défaillance technique de l’Etat ; et aussi les nouveaux procédés juridiques incitatifs auxquels ce dernier est appelé à recourir pour les rendre plus attractifs aux investissements privés.

Tenant compte de cet intérêt et de ces innovations juridiques, la RDC s’est dotée de la Loi n°18/016 du 09 juillet 2018 relative au Partenariat Public Privé (Loi sur les PPP). Cette dernière consacre les modes de délégation de service public sus-évoqués et introduit une formule innovante : le contrat de partenariat.

Dans cette perspective, nous allons faire un exposé analytique du contenu que cette loi donne à chacun de ces contrats, c’est-à-dire donner sa définition légale, son objet légale et sa nature légale, de manière en déduire ses caractéristiques de fonctionnement par rapport aux préoccupations générales d’un investisseur.

S’agissant en d’autre terme d’exposer la structure de chaque contrat PPP, il faut de prime abord en préciser certaines généralités (I), avant d’exposer les contenus légaux des contrats PPP (II)

I. Quelques généralités

De primes abords, il est intéressant de définir les parties à un contrat PPP (1), indiquer les garanties de l’Etat (2) et les restrictions légales du champ d’application de la loi sur les PPP (3).

1. Définition des parties à un contrat PPP

Un contrat PPP est conclu entre une Autorité contractante (article 6 point 1 de la loi PPP) et un Partenaire privé (article 6 point 10 de la loi PPP).

Une Autorité contractante est :

toute personne morale de droit public: l’Etat agissant par un ministre du gouvernement central, la Province agissant par un ministre du gouvernement provincial, une Entité territorial décentralisée agissant par son organe exécutif ; un Etablissement Public administratif dans la mesure permise par ses statuts ;

toute personne morale de droit privé dument mandatée par une autorité compétente : une entreprise publique (sauf minière et pétrolière dont les partenariats avec les privés sont régis par des lois particulières), ou une Association sans But lucratif ayant reçu une délégation de service public ;

Un Partenaire privé est (art. 56 loi PPP) :

une Société commerciale de droit congolais à capitaux congolais ou filiale d’une entreprise étrangère ;

une succursale d’une entreprise étrangère ;

une société de projet de droit congolais, c’est-à-dire celle constituée par un groupe d’entreprises impliquées dans le montage financier et juridique d’un contrat partenariat ;

Pour ce qui concerne les contrats de délégations de service public, l’autorité contractante sera toujours une personne de droit public, telle que comprise ci-avant, car au terme de la loi sur les PPP (Art. 6 point 12) un service public est tout organisme ou toute activité relevant de l’administration publique. Concernant par contre un contrat de partenariat, l’autorité contractante peut être une personne de droit public ou une « personne de droit privé dûment mandatée par une autorité contractante », telle que définie ci-avant.

2 Garanties de l’État

La loi sur les PPP prévoit les garanties de bonne exécution de tout contrat PPP consistant en des mesures visant à réduire, en faveur du partenaire privé et de ses sous-traitants, le coût administratif de sa conclusion et de son exécution (Article 55 loi PPP). Ainsi l’État doit :

faciliter l’accès aux concessions foncières et autres biens du domaine public, l’approvisionnement en énergie et en ressources naturelles nécessaires à la réalisation de l’objet du contrat ;

faciliter l’entrée et le séjour en République Démocratique du Congo des étrangers impliqués dans l’exécution du contrat ;

octroyer toutes les autorisations et autres actes administratifs nécessaires à l’exécution du contrat et des conventions annexes.

A son article 61, la loi sur les PPP prévoit aussi la restriction du droit d’expropriation pour cause d’utilité publique des biens du partenaire privé affectés à l’exécution d’un Contrat PPP. Ce droit de l’État est ainsi restreint à l’existence d’un risque naturel et des raisons liées à la sécurité nationale, et ce, à l’exclusion de toute autre cause.

3. Restrictions légales du champ d’application

Tels que régis par la loi y relative, les contrats PPP en question ne peuvent être conclus :

avec les entités publiques dont le partenariat public-privé est régi par une loi particulière (art.2 alinéa 2 loi PPP). Tel est le cas présentement des entreprises minières et pétrolières, dont les partenariats public-privé sont régis respectivement la législation minière (contrat-type de joint-venture), et la législation sur les hydrocarbures (contrat de service et de contrat de partage de production) ;

ou pour le type d’échange dit « ressources naturelles contre infrastructures». Ceci fait l’objet d’un contrat PPP spécifique régi par la loi n° 13/005 du 11 février 2014 portant régime fiscal, douanier, parafiscal, des recettes non fiscales et de change applicables aux conventions de collaboration et aux projets de coopération ;

II . CONTENUS LÉGAUX DES CONTRATS PPP

Nous exposons ici les contenus des contrats de délégation de service public (1) et du contrat de partenariat (2), tels que précisés par la loi sur les PPP.

1. Contrats de délégation de service public

Comme dit dans notre introduction, il s’agit de : la concession de service public ou des travaux publics (1.1), l’affermage (1.2) et la régie intéressée (1.3)

1.1 Concession de service public ou des travaux publics

La concession de service public (1.1.1) est généralement incluse dans un même contrat que celle des travaux publics (1.1.2)

1.1.1 Concession de service public

La définition d’une concession de service public permet d’en déterminer l’objet (A), la nature (B) ainsi que les caractéristiques de fonctionnement (C)

A. Définition et objet (art. 65, 66,67 loi PPP)

Tel qu’il résulte de sa définition légale et des autres dispositions légales, une concession de service public est, en termes claires, un contrat au terme duquel une autorité contractante, confie à un partenaire privé la gestion d’un service public que ce dernier exploite en son nom et à ses risques, pendant une durée déterminée, en se rémunérant sur le prix payé par les usagers et en contrepartie d’une redevance forfaitaire due à l’autorité contractante.

Concernant son objet, le contrat de concession de service public consiste pour le partenaire privé à gérer un service public existant déjà, soit concrètement :

exploiter un ouvrage ou une infrastructure construit par l’autorité contractante en vue de fournir un service public donné (hôpital, école, logements sociaux, routes à péage, entreprise publique de fourniture d’eau ou d’électricité par exemple …) ;

entretenir l’infrastructure ou l’ouvrage public et pourvoir à son amortissement en vue de son renouvellement. Ce dernier point ressort de l’interprétation de l’article 66 alinéa 2 loi PPP et distingue la concession de service public d’un affermage, tel que défini ci-dessus ;

fournir aux usagers le service public suivant les trois critères de base : régularité, égalité et adaptation ;

B. Nature (Article 5 loi PPP)

Consistant en une délégation de service public, la concession de service public est un contrat administratif, avec comme conséquences que nous allons voir ci-dessous quant à l’équilibre juridique et financier des rapports entre partenaires.

C. Caractéristiques de fonctionnement

Les caractéristiques de fonctionnement d’une concession de service public se déduisent des clauses du contrat relatives à :

a. l’équilibre des rapports juridiques et financiers

Concernant l’équilibre des rapports juridiques, la concession de service public étant un contrat administratif, son fonctionnement est soumis à la loi de changement et aux trois lois dites de Rolland : continuité, mutabilité et égalité. Ceci implique que :

il s’agit en partie d’un acte unilatéral dont des clauses sont imposées par l’autorité contractante via la loi et le cahier de charges, et certaine autres, notamment celles relatives au montant de la rémunération et la durée, sont négociées avec le partenaire privé ;

suivant la loi du changement et le principe d’adaptabilité du service public, l’autorité contractante peut modifier ou résilier le contrat, suivant l’évolution du cadre légal ou celle des besoins des usagers et des moyens technologiques de leur satisfaction ;

Concernant l’équilibre financier, le partenaire privé concessionnaire peut, en contrepartie des droits de l’autorité contractante résultant de la loi du changement et de trois lois dites de Rolland, réclamer un relèvement du tarif ou une subvention compensatoire, lorsque les modifications du contrat impliquent des coûts d’exploitation supplémentaires, ou simplement lorsque des circonstances imprévisibles les mettent en difficulté de poursuivre régulièrement l’exploitation du service public (Art. 53 et 54 alinéa 1 loi PPP).

b. la répartition légale et contractuelle des risques[1]

Au plan légal (Art. 73 alinéa 1, 54, 76 loi PPP), le partenaire privé concessionnaire assume les risques directement liés à l’exploitation du service public, c’est-à-dire :

les risques techniques (liés au défaut ou mauvais entretien de l’ouvrage ou du matériel)

les risques financiers (liés au désengagement d’un bailleur des fonds ou à l’insuffisance des fonds initiaux)

les risques sociaux (liés à la grève des travailleurs)

les risques contractuels (liés à l’inexécution ou exécution insuffisante ou tardive des contrats avec les tiers fournisseurs ou sous-traitants et les clients ou les usagers)

les risques liés aux litiges (procès, condamnations judiciaires …)

L’autorité contractante assume les risques commerciaux ou économiques liés à la baisse du prix convenu du service ou du bien produit. Il doit à cet effet une subvention d’équilibre au partenaire privé (art. 54)

Au plan contractuel (Art. 53, 73 alinéa 2 et 79 loi PP), concernant les autres catégories de risque, leur répartition est convenue librement dans le contrat (article 73 alinéa 2). Il s’agit notamment de :

risques politiques (troubles sociopolitiques) ;

risques macro-économiques (effritement du pouvoir d’achat entrainant une baisse de la demande du service fourni) ;

risques règlementaires (nouvelles lois augmentant le coût fiscal ou administratif de réalisation ou de gestion du projet).

c) le mode de rémunération (Art. 72, 78 loi PPP)

Décrire le mode de rémunération d’un contrat PPP revient à savoir à qui appartiennent, en principe, les recettes du service concédé, et comment ils sont répartis entre parties.

Suivant l’article 72 de la loi sur les PPP, « la rémunération du concessionnaire provient du recouvrement du prix de ses prestations auprès des usagers ». Il doit en contrepartie une redevance annuelle à l’autorité contractante. De l’interprétation de cette disposition combinée avec l’objet du contrat, c’est-à-dire la gestion du service public par le concessionnaire en son nom, pour sont compte et à ses risques et périls, les recettes recouvrées lui appartiennent, il a ainsi la responsabilité de leur recouvrement et le reversent dans son compte.

Concernant la répartition des recettes du service public concédé, il existe deux possibilités suivant l’article 78 de loi PPP:

le concessionnaire garde l’ensemble de recettes générées et doit obligatoirement payer, en toute circonstance, à l’autorité contractante une redevance forfaitaire due chaque année indépendamment du résultat de l’exploitation, c’est-à-dire qu’il soit négatif ou positif, et indépendamment du bénéfice, c’est-à-dire même en cas de pertes ;

le contrat peut prévoir que la redevance annuelle due à l’autorité contractante soit combinée avec la redevance sur le résultat d’exploitation (Chiffres d’affaire- charges d’exploitation). Dans ce cas, le concessionnaire ne doit rien si le résultat est négatif.

d) le régime de propriété des biens investis (art. 81-84 et 71 loi PPP)

Le statut des biens investis dans l’exploitation de la concession de service est défini par les dispositions légales sus-indiquées, communes à tous les contrats PPP. Suivant les articles 81 et 84 de la loi sur les PPP ces biens sont :

biens de retour: ce sont les biens immeubles (terrains, constructions, ouvrages, installations fixes) et meubles, mis gratuitement par le concédant à la disposition du concessionnaire conformément aux conditions prévues au contrat. Ils demeurent dans le domaine public et privé de l’autorité contractante : Ils ne sont pas transférables au partenaire privé, de sorte qu’il ne peut en disposer ni juridiquement (par cession volontaire ou forcée en faveur des tiers) ni matériellement (par destruction) ;

biens de reprise : ce sont des biens meubles, investis par le partenaire privé pour les besoins nécessaires de la gestion du service public concédé. Ils sont transférables à l’autorité contractante. Cette dernière dispose, à la fin du contrat d’un droit facultatif de reprise moyennant paiement d’une indemnité au partenaire privé. Pendant la durée du contrat, ils demeurent la propriété de ce dernier qui peut en disposer librement, sans affecter la bonne gestion du service public ;

biens propres : ce sont les biens qui ne rentrent pas dans les deux premières catégories et qui demeurent la propriété du partenaire privé.

biens immeubles par incorporation ou par destination construits par le partenaire privé (art. 71 loi PPP) : ces sont les installations fixes, incorporées à l’infrastructure publique concédée et les équipements nécessaires à son exploitation. Leur propriété est acquise à l’autorité contractante, si le partenaire privé les a réalisés en exécution du contrat ; et elle lui est transférée à la fin du contrat. Si le partenaire privé les a réalisés de sa propre initiative, ils demeurent sa propriété durant le contrat. Mais à la fin du contrat, l’autorité contractante a le droit d’en juger l’utilité et de s’en transférer la propriété, ou d’en exiger l’enlèvement ou la démolition en cas d’inutilité ;

A la conclusion du contrat, toutes ces catégories de biens font l’objet d’un inventaire qui y est annexé et revu durant l’exécution du contrat et à la fin.

e) durée du contrat (art. 50, 51, 69, 70 loi PPP)

Le contrat de concession de service public est obligatoirement un contrat à terme ou à durée déterminée.

Le contrat de concession de service public est conclu soit à terme ferme, soit à terme affecté d’une possibilité de rachat au profit de l’autorité contractante. Dans cette dernière hypothèse, le terme normal du contrat est affecté d’un délai au terme duquel l’autorité contractante peut exercer son droit de reprise, c’est-à-dire il reprend son service public concédé moyennant une indemnité convenue (art. 69 Loi PPP).

La durée du contrat est négociée entre parties, et elle est déterminée par le temps nécessaire pour permettre au partenaire privé de réaliser les investissements nécessaires à l’exploitation de l’ouvrage public concédé, d’en récupérer les coûts ainsi que ceux de tous ordres liés à la gestion du service public, et de réaliser les bénéfices attendus (Art. 50 loi PPP).

f) la prorogation de la durée (art. 51 et 70 loi PPP)

Un contrat PPP peut être prorogé par les parties pour les causes légales suivantes :

l’amortissement du coût des nouveaux travaux non prévus au contrat initial : le partenaire privé ou l’autorité contractante peuvent demander la réalisation des travaux supplémentaires, nécessaires à la gestion du service public. Lorsque l’amortissement de leurs coûts dans la durée initialement convenue est susceptible de renchérir le prix d’accès au service fourni, une prolongation de la durée du contrat doit être concédée au partenaire privé ( 51 et 70 point 3 loi PPP) ;

un motif d’intérêt général : l’autorité contractante peut demander au partenaire privé de poursuivre pour un temps déterminé la gestion du service public, pour, par exemple, en assurer la continuité, au cas où elle ne serait pas prête d’en reprendre la gestion ou d’organiser les appels d’offre nécessaires à la conclusion d’un nouveau contrat avec un nouveau concessionnaire (art. 70 point 1) ;

la force majeur : c’est tout événement imprévisible ayant impacté négativement sur le fonctionnement du service, de manière à compromettre l’amortissement des coûts et la réalisation des bénéfices pendant la durée du contrat initialement convenue. Le partenaire privé peut s’en prévaloir pour demander une prorogation de la durée (art.70 point 2) ;

Sur base de ces causes légales, la prorogation du contrat PPP se fait de la manière suivante :

suivant les motifs, elle peut être faite à la demande du partenaire privé, approuvée par l’autorité contractante et après avis de l’autorité de régulation (article 51alinéa 2 et 70 alinéa 3 loi PPP) ;

ainsi approuvée, elle fait l’objet d’un avenant au contrat initial (Art.51 alinéa 2 et 70 alinéa 4 loi PPP) ;

elle ne peut être faite qu’une seule fois et pour un délai raisonnable et nécessaire, soit pour permettre au partenaire privé de récupérer tous les coûts et réaliser les bénéfices, jusqu’au rétablissement de l’équilibre financier ; soit pour assurer la continuité du service public jusqu’à l’accomplissement des conditions de sa reprise par l’autorité contractante ou un autre partenaire privé (art. 51 alinéa 2 et 70 alinéa 2 loi PPP).

g) le renouvellement (art. 64 loi PPP)

En application de l’article 64[2] de la loi sur les PPP, un contrat de concession de service public peut être renouvelé à l’expiration du terme initialement convenu ou du délai de prorogation de sa durée initiale.

Dans ce cas, l’autorité contractante négocie de gré à gré un nouveau contrat avec l’ancien partenaire privé qu’ils concluent suivant les conditions et la procédure prévues par la loi sur les PPP et ses mesures d’application.

Notons qu’en application de cette disposition légale, le renouvellement d’un contrat de PPP peut être considéré comme une de conditions de recours à la procédure de gré à gré prévues à l’article 44[3] de la loi sur les PPP.

h) les causes de résiliation du contrat (art. 46 point 8, 58 loi PPP)

Les causes de résiliation sont énumérées à titre illustratif par la loi sur les PPP, et les parties peuvent en déduire dans le contrat des causes spécifiques à une concession de service public, tel que le prévoit l’article 46 point 18.

Telles qu’indiquées par la loi à titre illustratif, nous pouvons dire qu’il s’agit de :

tout acte ou fait constitutif de violation grave et systématique par l’une de parties de ses obligations légales, règlementaires et contractuelles, et impliquant une détérioration des rapports contractuels ou de la fourniture du service public concédé ;

toute difficulté mettant le partenaire privé dans l’impossibilité financière ou technique de poursuivre la gestion de service public, de manière à en tirer le profit escompté ;

i) les modalités de résiliation (art. 60, 109-112 loi PPP)

La résiliation d’un contrat PPP elle peut être faite :

à l’initiative de l’autorité contractante: l’autorité contractante doit adresser au partenaire privé une mise en demeure de 90 jours pour exécuter l’obligation légale, règlementaire ou contractuelle en souffrance. A l’expiration de ce délai, la résiliation s’opère et elle récupère les ouvrages et les biens investis suivant le régime de transfert. (art. 58 alinéa 2 loi PPP). En cas de résiliation, l’autorité contractante doit une indemnité financière au partenaire privé (elle devrait équivaloir au prix des coûts non encore recouvrés de ses investissements). La loi ne limite pas le paiement de cette indemnité à la cause de la résiliation ;

à l’initiative du partenaire privé : le partenaire privé peut résilier le contrat pour faute de l’autorité contractante ou pour perte de la rentabilité du service concédé. Dans le premier cas, il a le droit de réclamer, outre les indemnités financières (compensatoires du coût de ses investissements), les dommages-intérêts (art. 58 alinéa 3) ;

à l’amiable : la résiliation amiable est celle qui, pour quelque motif que ce soit, est faite par consentement mutuel des parties aux conditions prévues au contrat (art. 58 point 2) ;

par voie de contentieux : la résiliation est contentieuse lorsqu’elle s’inscrit dans un conflit entre parties ayant pour cause et objet le motif évoqué. Dans ce cas, il s’agit d’un de cas de différend ou de litige relatif à l’exécution du contrat dont le règlement est prévu aux articles 109 à 112 de la loi sur les PPP.

En cas de résiliation contentieuse, les parties procèdent de la manière suivante :

la partie lésée notifie à l’autre les faits ou les actes pouvant motiver la résiliation du contrat ;

la partie destinataire y répond dans le délai de trois mois à compter de la réception de la notification. L’absence de réponse dans ce délai équivaut au rejet des motifs invoqués par le requérant ;

en cas d’absence de réponse dans le délai prévu à l’article 109 ci‐dessus, de rejet ou des propositions insatisfaisantes, la partie lésée saisit l’Autorité de Régulation des Marchés Publics pour conciliation dans un délai ne dépassant pas trois mois ;

à défaut d’accord et de conciliation, le différend est porté devant les Cours et tribunaux compétents ou à l’arbitrage qui juge de la validité de la demande de résiliation ;

Mais en cas de manquement administratif ou de faute intentionnelle du partenaire privé, l’autorité contractante peut, après mise en demeure décider de la résiliation du contrat au titre de sanction administrative (art. 111 loi PPP).

1.1.2 Concession des travaux publics

Pa la définition d’une concession des travaux publics (A), nous pouvons en déterminer l’objet et la nature (B), ainsi que les caractéristiques de fonctionnement (C).

A. Définition (art. 66 alinéa 3 loi PPP)

Contrat par lequel le partenaire privé s’engage à construire et à livrer à l’autorité contractante un ouvrage ou une infrastructure, ainsi qu’à l’exploiter durant un temps déterminé pour fournir un service public donné, et ce, en contrepartie des redevances payées par les usagers.

Donc, la concession des travaux publics doit inclure une concession de service public (gestion du service public après livraison des ouvrages). La simple construction et livraison d’un ouvrage public est un marché public réalisé dans le cadre de la loi sur les marchés publics.

B. Objet et nature

La concession de travaux publics consiste pour le partenaire privé à :

ériger un nouvel ouvrage ou infrastructure ou modifier en modifier un ancien en vue d’une activité rentrant dans les missions de l’autorité contractante ;

assurer le financement des travaux ;

fournir aux usagers, après livraison de l’ouvrage à l’autorité contractante, le service public convenu suivant les trois critères de base : régularité, égalité et adaptation ;

Pour l’autorité contractante, elle consiste à fournir le fond de terre nécessaire à la construction de l’ouvrage convenu.

Comme dit ci-avant, pour la concession de service public, une concession des travaux publics est un contrat administratif avec toutes les mêmes conséquences juridiques.

C. Caractéristiques de fonctionnement

Les caractéristiques de fonctionnement d’une concession de travaux publics se déduisent de clauses du contrat relatives à :

a. l’équilibre des rapports juridiques et financiers

L’équilibre des rapports juridiques et financiers entre parties au contrat de concession des travaux publics sont les mêmes que ceux décrits ci-avant dans une concession de service public.

b. la répartition des risques

La répartition des risques est la même que celle exposée ci-avant pour la concession de service public. Mais pour la partie du contrat liée à la réalisation des travaux publics, le partenaire privé assume le risque lié au défaut de l’ouvrage (article 73 alinéa 3). Et le contrat doit fixer la répartition des risques liés au renchérissement sur le marché du coût des matériels nécessaires à la construction de l’ouvrage.

c. le mode de rémunération (art. 72, 78 loi PPP)

Comme pour la concession de service public, le partenaire privé, concessionnaire des travaux publics, se rémunère au moyen des redevances perçues auprès des usagers ou clients du service public, et il doit une redevance annuelle forfaitaire à l’autorité contractante. Agissant en son nom, pour son compte et à ses risques et périls, les recettes de l’exploitation de l’ouvrage lui appartiennent.

La répartition des recettes de l’exploitation de l’ouvrage public est la même que celle décrite ci-avant pour la concession de service public, par l’interprétation de l’article 78 de loi PPP. Mais pour ce qui concerne le paiement de la redevance forfaitaire, elle est due, en cas de concession de service public, en raison de l’exploitation de l’ouvrage fourni par l’autorité contractante ; alors que dans le cas de la concession des travaux publics, elle est due en raison de l’exploitation d’un l’ouvrage public construit et livré par le partenaire privé et dont il n’a pas encore recouvré le prix.

Dans ce cas, les parties peuvent convenir que le partenaire privé concessionnaire des travaux publics se rembourse le coût de la construction de l’ouvrage sur cette redevance annuelle.

d. le régime de propriété des biens investis (art. 81-84 et 71 loi PPP)

Le régime de propriété des biens investis procède de mêmes dispositions communes que celles exposées ci-avant concernant la concession de service public. Il faut cependant préciser que, dans le cas d’une concession des travaux publics, sont biens de retour : l’ensemble de l’ouvrage public ainsi que tous les biens incorporés que le partenaire privé s’est engagé à livrer au terme du contrat. Les autres biens qu’il peut ensuite apporter dans le cadre de la gestion du service public rentrent dans les autres catégories de biens.

e. la durée du contrat et sa résiliation (art. 50, 51, 69, 70 loi PPP)

Le régime de la durée d’un contrat de concession des travaux publics est le même que celui décrit ci-avant concernant la concession de service public, avec cette particularité qu’elle inclut la phase de réalisation des travaux publics. Ainsi le retard dans la livraison de l’ouvrage public dû à une force majeur est cause légale de prorogation de la durée du contrat.

Le régime légal de résiliation du contrat est le même que celui décrit ci-avant pour la concession de service public. Le contrat de concession des travaux publics peut cependant tenir compte des conséquences particulières de l’interruption des travaux publics.

1.2 Affermage (art. 85-86)

La définition de l’affermage (1.2.1) permet de mieux déterminer son objet (1.2.2) et sa nature (1.2.3).

1.2.1 Définition

Telle que décrit aux articles 85 à 86 de la loi sur les PPP, l’affermage est un contrat au terme duquel, l’autorité contractante confie au partenaire privé, dit fermier, la gestion d’un service public, ainsi que l’entretien de l’ouvrage et des équipements y relatifs, en contrepartie d’une redevance affectée à leur amortissement.

1.2.2 Objet et nature

L’affermage consiste :

pour le partenaire privé : à payer les frais d’exploitation et d’entretien de l’ouvrage et des équipements ; à fournir le service public affermé (il s’agit souvent de la gestion des ports, des aéroports, des parkings ou des jardins publics, des marchés, des réseaux de distribution d’eau …), et à en recouvrer le prix ou la redevance auprès des clients ou des usagers ;

pour l’autorité contractante : à livrer les ouvrages et les équipements nécessaires, et à en assurer l’amortissement en vue de son renouvellement au moyen de la redevance payée par le partenaire privé (comme dit ci-avant, c’est sur ce point que l’affermage se distingue de la concession de service de public) ;

S’agissant d’une délégation de service public, l’affermage est un contrat administratif avec toutes les conséquences juridiques indiquées ci-avant pour la concession de service public.

1.2.4 Caractéristiques de fonctionnement

Les caractéristiques de fonctionnement d’un contrat d’affermage se déduisent de ses clauses relatives à ou au :

a. l’équilibre des rapports juridiques et financiers

S’agissant d’un contrat administratif, l’équilibre des rapports juridiques et financiers entre parties est le même que celui décrit ci-avant pour la concession de service public ;

b. la répartition des risques

La réparation légale et contractuelle des risque est telle que décrite ci-avant pour la concession de service public.

c. mode de rémunération

Les recettes du service public appartiennent au partenaire privé, fermier. Il se rémunère ainsi au moyen des redevances ou du prix des services fournis payé par les usagers ou les clients. Il paie à l’autorité contractante une redevance dont le montant est déterminé en fonction du résultat d’exploitation. Cette redevance permet à l’autorité contractante d’amortir l’ouvrage et les équipements publics affectés à la fourniture du service public affermé.

d. régime de propriété des biens investis

La loi sur les PPP ne prévoit pas des dispositions spécifiques applicables à la propriété des biens investis pour la réalisation du service public affermé. Le transfert et la propriété de ces biens sont fixés dans le contrat, suivant l’article 46 point 14 de loi sur les PPP

e. la durée du contrat

Le régime de la durée du contrat d’affermage est tel qu’il ressort des articles 50 et 51 de la loi sur les PPP. Ainsi :

la durée doit être déterminée et fixée en fonction du taux de rentabilité du projet ou des bénéfices attendus par le partenaire privé, ou du délai nécessaire pour réaliser le transfert de technologie au profit de l’autorité contractante, ou encore du temps de recouvrement du coût des investissements réalisés par le partenaire privé dans la maintenance ou la modernisation de l’ouvrage public ;

la durée peut être prorogée pour les mêmes causes et suivant les modalités prévues à l’article 51 de la loi sur les PPP et telles que développée ci-avant pour la concession de service public ;

d. la résiliation du contrat

La résiliation du contrat d’affermage est régie par les dispositions communes à tous les contrats de PPP, c’est-à-dire les articles 46 point 8, 58-60 de la loi sur les PPP, tels qu’exposés ci-avant pour la concession de service public.

1.3. La régie intéressée (art. 87-91 loi PPP)

La définition de la régie intéressée (A) permet d’en préciser l’objet et la nature (B), ainsi que les caractéristiques de fonctionnement (C).

A. Définition

Nous référant à l’article 87 de la loi sur les PPP qui définit la régie intéressée, nous pouvons dire en termes claires et simples qu’il s’agit d’un contrat par lequel l’autorité contractante, tout en continuant à assumer la charge financière et la responsabilité d’un service public, en confie la gestion à un partenaire privé, régisseur, qui agit au nom et pour le compte de ladite autorité en étant intéressé au résultat d’exploitation de la régie, c’est-à-dire en contrepartie d’une part du chiffre d’affaire.

B. Objet et nature

La régie intéressée consiste :

pour le partenaire privé régisseurà gérer le service public et effectuer les travaux d’entretien des ouvrages et équipement (art. 89 loi PPP);

Pour l’autorité contractante à pourvoir à l’amortissement des ouvrages et équipements, effectuer les grosses réparations, pourvoir au financement des charges d’exploitation et de l’entretien de l’infrastructure, ainsi qu’à la rémunération du partenaire privé régisseur (art. 90 loi PPP);

Comme tout contrat de délégation de service public, il s’agit d’un contrat administratif tel que décrit ci-avant pour la concession de service public.

C. Caractéristiques de fonctionnement

Les caractéristiques de fonctionnement d’un contrat de régie intéressée se déduisent des clauses relatives à ou au :

a. l’équilibre des rapports juridiques et financiers

S’agissant d’un contrat administratif, l’équilibre financier des rapports juridiques et financiers est tel que décrit ci-avant pour la concession de service public ;

b. la répartition des risques

Suivant les articles 54 et 87 alinéa 2, tous les risques liés à l’exploitation du service public (tels que définis ci-avant pour la concession de service public) sont à charge de l’autorité contractante. Tous les autres risques externes (définis ci-avant pour la concession de service public) font l’objet d’une répartition contractuelle, conformément à l’article 53 de la loi sur les PPP ;

c) mode de rémunération (art. 88 loi PPP)

Les recettes de la régie appartiennent à l’autorité contractante, du fait que c’est lui qui paie le régisseur et assume la charge financière de la régie, ainsi que les risques de son exploitation. Le partenaire privé verse donc dans le compte de l’autorité contractante les redevances ou le prix payés par les usagers ou les clients du service public ;

Après encaissement des recettes de la régie intéressée, l’autorité contractante verse une rémunération au partenaire privé comprenant une somme fixée suivant le résultat d’exploitation (chiffre d’affaire – charges d’exploitation) ; et éventuellement (suivant la volonté des parties), une somme forfaitaire versée pour compenser ou rembourser les charges d’exploitation supportées par le partenaire privé.

d) régime de propriété des biens investis

La loi ne prévoit pas de dispositions légales spécifiques applicables à la propriété des biens investis dans la régie intéressée. Leurs sorts et leurs statuts à la fin du contrat sont convenus par les parties, suivant l’article 46 point 14 de la loi sur les PPP.

e. la durée du contrat et sa résiliation

La durée d’une régie intéressée est régie par les dispositions légales communes à tous les contrats de PPP, soit les articles 50 et 51 de la loi sur les PPP, tels qu’exposés ci-avant pour l’affermage. Sa résiliation se fait suivant les dispositions légales sus-indiquées, communes à tous les contrats de PPP et telles qu’exposées ci-avant pour la concession de service public.

2. Contrat de partenariat

S’agissant d’une formule contractuelle innovante et différente de formes délégation de service public, il faut d’abord en souligner l’intérêt (2.1), puis la définition (2.2), l’objet (2.3), la nature (2.4) et les caractéristiques de fonctionnement (2.5).

2.1 Intérêt ou ratio legis (Art. 97 loi PPP).

Pourquoi une personne de droit public devrait recourir à un contrat de partenariat plutôt qu’à une de formules traditionnelle de délégation de service public, en l’occurrence la concession de travaux publics ?

L’intérêt ou la raison du recours à un contrat de partenariat sont tels que décrits à l’article 97. En effet :

cette formule contractuelle s’impose lorsque, face à l’urgence des besoins collectifs à satisfaire, la complexité et l’ampleur du projet y relatif sont tels qu’ils constituent des défis techniques, logistiques et financiers qui dépassent les capacités techniques et financières de l’autorité contractante.

dans ce cas, cette dernière ne dispose pas des crédits budgétaires et est incapable d’assurer la maitrise d’ouvrage (art. 92 alinéa 4 de la loi sur les PPP), tel que l’exige la loi des marchés public pour les délégations de service public.

2.2. Définition (Art. 92 alinéa 1)

Tel qu’il ressort des termes de la loi sur les PPP, nous pouvons dire en termes simples que le contrat de partenariat est celui au terme duquel une ou des autorités contractantes confient à un ou plusieurs partenaires privés la totalité de réalisation d’un projet relatif un service public, de la conception jusqu’à la gestion, moyennant une rémunération dont les modalités sont convenues.

Lorsque l’autorité contractante est une entreprise publique, le contrat de partenariat ne peut impliquer la participation du partenaire privé au capital social, en d’autres termes l’ouverture de ce dernier.

2.3. Objet

Ayant un objet global, le contrat de partenariat consiste pour le partenaire privé à :

concevoir l’infrastructure ou l’ouvrage nécessaire à un service public ou à une activité du secteur marchand[4] , initiée par une entreprise publique ou impliquant l’Etat-agent économique[5]

pourvoir au financement de sa réalisation et le construire

l’exploiter pour fournir un service ou un bien public ou produire des biens et services économiques

en assurer la maintenance, l’entretien et l’amortissement des équipements durant toute la durée du contrat.

Cet objet global implique que, conformément à l’article 92 alinéa 4, la partenaire privé assure la maitrise d’ouvrage ; contrairement à une simple délégation de service public, telle la concession des travaux publics où c’est l’autorité contractante qui conçoit et définit l’objectif du projet, fixe le calendrier et le budget y relatif, avant de passer la commande publique.

2.4 Nature

Lorsqu’il porte sur un service public, tel que défini à l’article 6 point 12 de la loi sur les PPP (organisme public ou activité d’intérêt général relevant l’administration publique), un contrat de partenariat est un contrat administratif conformément à l’article 5 de la même loi.

Lorsque le contrat de partenariat porte sur un projet d’activité du secteur marchand, initiée par l’Etat ou une entreprise publique, il ne devra pas s’agir d’un contrat administratif suivant l’article 5 sus-évoqué ; car une telle activité n’est pas un service public, mais une activité « soumise à la concurrence et dont le but est de générer les profits[6] »

2.5 Caractéristiques de fonctionnement

Les caractéristiques de fonctionnement d’un contrat de partenariat se déduisent de clauses relatives à ou au :

a. l’équilibre des rapports juridiques et financiers

Lorsque de par son objet le contrat de partenariat porte sur un service public, il s’agit d’un contrat administratif où l’équilibre des rapports juridiques et financiers entre partie obéit à la loi du changement telle que définie ci-avant pour la concession de service public.

Mais lorsqu’il porte sur un projet d’activité du secteur marchand, il ne s’agira pas d’un contrat administratif. L’équilibre financier et juridique devra donc être établi dans le contrat suivant le principe d’équité contractuelle et les articles 53 et 54 de la loi sur les PPP.

b. la répartition des risques

Il n’y a pas de disposition légale spécifique répartissant les risques entre les parties à un contrat de partenariat.

Donc quel que soit l’objet d’un contrat de partenariat, la répartition des risques devra être contractuelle et faite équitablement suivant l’article 53 de la loi sur les PPP, en tenant de la nature et de l’ampleur des risques.

c) mode de rémunération (art. 94 alinéa 1, 97 alinéa 3, 98-101 loi PPP)

Suivant l’article 94 alinéa 1, le contrat de partenariat doit inclure un mandat donné par l’autorité contractante au partenaire privé de recouvrer et d’encaisser en son nom et pour son compte les redevances ou les prix payés par les usagers ou les clients. Les recettes générées appartiennent donc à l’autorité contractante, mais sous la garde du partenaire privé.

Suivant l’objet du contrat de partenariat, la rémunération du partenaire privé consiste soit en :

un loyer à paiement différé (Art. 98 alinéa 1) : il s’agit d’un loyer dont les modalités de fixation et de révision sont déterminées dans le contrat, mais dont le paiement est différé au jour de la livraison de l’ouvrage public. Les parties recourent au loyer à paiement différé lorsque l’objet du contrat consiste en la livraison d’un ouvrage public dont l’autorité contractante est seul bénéficiaire (Route sans péage, ouvrage d’assainissement public, écoles gratuites), de sorte que, dès la livraison de l’ouvrage, l’autorité contractante verse périodiquement une somme d’argent convenue jusqu’à concurrence de la valeur marchande de l’ouvrage ou à l’apurement de la dette contractée.

un prélèvement sur les redevances ou les prix payés par les usagers ou les clients (art. 98 alinéa 2 et 3) : lorsque le contrat de partenariat porte sur la fourniture d’un service public (route à péage, centres de santé, écoles, ports …) ou la production économique, la rémunération du partenaire privé se fait au moyen d’un prélèvement sur les recettes. Dans ce cas elle varie suivant les objectifs de performance à atteindre.d) régime de propriété des biens investis (Art. 46 point 14 et 102 loi PPP)

Suivant l’article 102 de la loi sur les PPP¨, la propriété de tous les biens investis par le partenaire privés est, à la fin du contrat, transféré à l’autorité contractante.

Les modalités de la gestion et du transfert de ces biens sont fixés par le contrat. Ainsi, ce dernier peut comporter une clause de réserve de propriété au profit du partenaire privé, jusqu’à l’amortissement intégral des coûts financiers des investissements réalisés.

e) la durée du contrat et sa résiliation (50, 51, 46 point 8, 58-6,109-112 loi PPP)

La durée d’un contrat de partenariat est fixé et prorogée suivant les articles 50 et 51 applicables à tout contrat PPP et tels que développés ci-avant concernant la concession de service public.

La résiliation d’un contrat de partenariat se fait suivant les dispositions légales sus-indiquées, communes à tous les contrats de PPP et telles que développées ci-avant pour la concession de service public.

[1] Les risques sont les actes et les faits ou leurs conséquences imprévus susceptibles d’affecter la réalisation du projet d’investissement ; et ce, soit en en alourdissant les coûts prévisionnels ou initiaux, soit en en retardant l’achèvement ou la livraison par rapport au terme convenu, soit en en empêchant définitivement la réalisation, soit en en provoquant la fin avant ou la faillite.Suivant leurs natures, les risques peuvent être techniques (défauts ou mauvaise qualité de l’ouvrage), financiers (désengagement d’un bailleur des fonds ou insuffisance des fonds initiaux), sociaux (grève des travailleurs), politiques (troubles sociaux), macro-économiques (effritement du pouvoir d’achat entrainant une baisse de la demande du service fourni) ou juridique (nouvelles lois augmentant le coût fiscal ou administratif de réalisation ou de gestion du projet).

[2] « Au terme de la période d’exploitation prévue par le contrat, l’Autorité contractante peut poursuivre elle‐même l’exploitation de l’ouvrage transféré ou conclure un nouveau contrat de Partenariat Public‐Privé conformément aux dispositions de la présente loi »

[3] Qui stipule : à titre exceptionnel, l’Autorité contractante peut également avoir recours à la procédure de gré à gré dans les cas suivants :

lorsque la procédure d’appel d’offres lancée ne suscite aucune offre ou a été déclarée infructueuse à deux reprises ;

lorsque le projet ou l’infrastructure ne peut être réalisé ou exploité pour des considérations techniques ou des raisons tenant à la protection de droits d’exclusivité, que par un seul opérateur économique.

[4] Suivant l’article 3 point 1 de la loi n° 08/007 du 07 juillet 2008 portant dispositions générales relatives a la transformation des entreprises publiques, il s’agit de « tout secteur d’activités économiques soumis à la concurrence et dont le but est de générer des profits »

[5] Suivant l’article 3 point 5 de la même loi sur les entreprises publiques, il s’agit de l’Etat, la province ou entité territoriale décentralisée détenteur des parts sociales, actions, ou autres titres de participation à une activité du secteur marchand

[6] Article 3 point 1 de la loi n° 08/007 du 07 juillet 2008 portant dispositions générales relatives a la transformation des entreprises publiques

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