INTRODUCTION
Avec l’ambition principale d’une mise en valeur optimale de son potentiel énergétique en vue de réaliser le droit fondamental à l’électricité, la RDC s’est dotée de la loi n° 14/011 du 17 juin 2014 relative au secteur de l’électricité. Les modes d’accès à la production de l’électricité que cette dernière consacre requièrent une clarification, et leur renvoi (maladroit) à la règle générale des marchés publics[1] est aujourd’hui remis en question par celle nouvelle des Partenariats Publics Privés[2]. Il en résulte une problématique et la nécessité une relecture.
S’inscrivant dans cette problématique et dans cet effort de clarification, la présente réflexion analyse les régimes d’accès à la production de l’électricité, tels que règlementés sous forme de droits de production de l’électricité. Elle précise en liminaire la notion générale de droit de production de l’électricité (I) ; et elle clarifie, en en posant la problématique, les procédures de constitution, la nature, la définition et le champ d’application de chacune de forme légale de droits de production de l’électricité institués (II)
Au terme de cette réflexion, toute personne intéressée devrait pouvoir, à travers les termes plus ou moins contradictoires et imprécis de la loi, se faire une idée précise sur les différents statuts juridiques ou qualités sous lesquels une personne peut produire de l’électricité en RDC, et avoir les éléments de base d’une critique en vue d’une réforme nécessaire.
I. NOTION GENERALE DE DROIT DE PRODUCTION DE L’ELECTRICITE
Tel qu’institué par la loi du 17 juin 2014 relative au secteur de l’électricité, un droit de production de l’électricité est un droit subjectif, c’est-à-dire une prérogative individuelle reconnue à une personne remplissant les conditions professionnelles, techniques et environnementales de son exercice de produire de l’électricité par la transformation d’une source d’énergie primaire.
Les formes juridiques d’un droit de production de l’électricité sont définies par la loi en question. Nous avons ainsi la concession de production, la licence de production; l’autorisation de production; la déclaration de production et le droit libre de production.
Pris dans toutes ces formes légales, le droit de production de l’électricité signifie concrètement le droit de capter ou d’extraire une source d’énergie primaire, en vue de la transformer en énergie électrique. En droit positif, il se distingue, en ce qui concerne particulièrement l’énergie hydraulique et l’énergie géothermique, du droit d’utilisation à la ressource naturelle productrice (le cours d’eau, ou les roches du sous-sol).
Généralement, une source d’énergie primaire signifie l’énergie cinétique ou thermique naturellement disponible dans la nature et produite par une ressource naturelle, ou stockée dans cette dernière. Il s’agit principalement de l’énergie solaire qui est le rayonnement produit par le soleil, l’énergie éolienne qui est la pression produite par le mouvement de l’air, l’énergie géothermique qui est la quantité de chaleur stockée dans les roches et les eaux souterraines, l’énergie fossile qui est la chaleur stockée dans les combustibles fossiles, l’énergie nucléaire stockée dans l’uranium, ainsi que l’énergie hydraulique qui est la pression produite par la force motrice des cours d’eau.
II. FORMES LÉGALES DES DROITS DE PRODUCTION DE L’ELECTRICITE
Les formes légales des droits de production de l’électricité sont : la concession de production (1) la licence de production (2), le contrat de délégation (3) l’autorisation de production (4), la déclaration de production et le droit libre de production (5)
1. LA CONCESSION DE PRODUCTION
Concernant la concession de production, il faut donner sa définition légale (1.1) en vue de sa catégorisation en droit administratif (1.2), déterminer et interroger son champ d’application (1.3), poser la question de son télescopage avec la concession d’utilisation des eaux (1.4), ainsi que préciser et interroger sa voie de constitution légale (1.5)
1.1 Définition légale
La loi sur l’électricité ne définit pas spécifiquement une concession de production. Elle définit par contre ce qu’elle entend par « concession » en général, puis précise le contenu d’une concession de production, le tout en des termes pouvant induire deux formes distinctes de concession de production : concession aux fins de service public d’électricité et concession aux fins d’auto-approvisionnement en énergie électrique.
En effet à son article 3 point 13, la loi sur l’électricité comprend généralement par concession : un« contrat conclu entre l’État et un opérateur permettant à celui-ci d’exploiter le domaine public dans des limites territoriales précises, en vue d’assurer le service public de l’électricité sur la base d’un cahier des charges ». Et à son article 54 alinéa 1, elle précise qu’un contrat de concession de production définit« les conditions d’exploitation des installations destinées à générer de l’électricité à partir de toute source d’énergie, en vue de la vente et de la fourniture de cette énergie à des tiers ou pour les besoins propres de consommation ».
Ainsi nous avons une concession de production aux fins de service d’électricité, définie à l’article 3 point 13 sus-évoqué, et une concession de production aux fins d’auto-approvisionnement en énergie électrique. Cette dernière n’étant pas définie par la loi sur l’électricité, il faut recourir à la terminologie du droit administratif applicable à son contenu.
1.2 Catégorisation en droit administratif
Catégoriser la concession de production en droit administratif revient à la rattacher à une catégorie contractuelle traditionnellement consacrée en droit administratif, en vue de connaitre la règle générale applicable dans tous les cas de silence de la loi sur l’électricité, prise comme loi spéciale. Les deux formes de concession de production révélées ci-avant participent de deux catégories différentes.
Ainsi, concernant la concession de production aux fins de service public d’électricité, elle s’apparente à une concession des travaux publics, bien que ceci ne ressort pas explicitement de termes de la loi sur l’électricité. Dans la terminologie de cette dernière, le terme « concession de production » est, en effet, envisagé séparément avec le contrat de délégation de service public qui est, en droit administratif, la forme générique de la concession des travaux publics, ainsi que des formes de contrats reprises à son article 81 alinéa 1, soit la concession de service public, l’affermage, la régie intéressée et la gérance. A l’analyse cependant du contenu règlementaire[3] de la concession de production aux fins de service public de l’électricité, il s’agit globalement pour l’Etat concédant de faire ériger par le concessionnaire un ouvrage public de production de l’électricité et de le gérer. Ce qui est clairement une concession des travaux publics.
Concernant la concession de production aux fins d’auto-approvisionnement en électricité, elle surgit incidemment de termes de l’article 54 alinéa 1 de la loi sur l’électricité sans bénéficier d’une attention particulière du législateur, de sorte qu’elle ne fait pas l’objet d’un régime spécifique au niveau tant législatif que réglementaire. Obligé ainsi de recourir à la terminologie générale du droit administratif pour en déterminer la nature et la portée, nous dirons qu’elle participe d’une concession prise en son sens générique d’acte par lequel l’administration confère à un particulier le droit d’exploiter à son profit exclusif un bien de son domaine. Mais peut-elle, ainsi catégorisée, légalement porter sur un domaine public ? Ceci pose la problématique du champ d’application légal de la concession de production.
1.3 Champ d’application
Si la détermination légale du champ d’application d’une concession de production est parfaite pour une concession de production aux fins de service public (1.3.1), elle est juridiquement incohérente en ce qui concerne celle aux fins d’auto-approvisionnement en électricité (1.3.2)
1.3.1 Détermination légale
Suivant la définition légale du terme « concession » donnée à l’article 3 point 13 de la loi sur l’électricité, une concession de production porte sur un bien du domaine public. La détermination de ce dernier doit se faire conformément à la loi sur l’électricité et à celle portant régime général des biens.
En effet, à son article 8, la loi sur l’électricité incorpore au domaine public les sites de production hydroélectrique et géothermique. Par ces sites, il faut entendre respectivement, les endroits de cours d’eaux affectés à la construction des centrales hydroélectriques ainsi que leurs rivages, et les surfaces de terre affectées à la construction des centrales géothermiques. La simple décision d’affectation au service public d’électricité leur confère légalement le statut de bien du domaine public.
Suivant la loi portant régime général des biens, le domaine public comprend tout site classé en vertu de son article 10 [4]. Il s’agira, dans le cas d’espèce, de tout site foncier d’où l’énergie solaire ou éolienne peut être aisément captée et convertie en énergie électrique, et aménagé pour ce faire.
Cette circonscription légale du champ d’application d’une concession de production au domaine public correspond parfaitement à une concession de production aux fins de service public d’électricité, car un bien du domaine public se définit ainsi par son affectation à un service public ou à un usage public ; mais elle ne convient pas juridiquement à une concession de production aux fins d’auto-approvisionnement en électricité en raison de ce qui est développé au point suivant.
1.3.2 Incohérence par rapport à une concession de production aux fins d’auto-approvisionnement en électricité
Tel qu’elle définit la concession à son article 3 point 13, la loi sur l’électricité suppose qu’elle ne peut être constituée que sur un domaine public. Ce qui, en ce qui concerne la concession aux fins d’auto-approvisionnement en électricité, pose un problème au regard de la définition d’un bien du domaine public par son affectation à un service public ou à un usage public.
En effet, l’application combinée des articles 3 point 13, 8 et 54 de la loi sur l’électricité offre une possibilité juridique (la seule du reste) de constitution d’une concession de production aux fins d’auto-approvisionnement en électricité sur un domaine public, c’est-à-dire : les sites de production hydroélectrique et géothermiques, ou tout autre site classé suivant l’article 10 de la loi portant régime général des biens. Or, en insérant ces sites dans le domaine public, le législateur les affecte au service public d’électricité, tel qu’organisé aux articles 4 et 9 de la loi sur l’électricité ; et le classement de tout autre site suivant le régime général des biens ne peut se faire que par son affectation à un service public ou à un usage public.
Une telle affectation publique ne correspond évidemment pas à l’objet d’une concession de production aux fins d’auto-approvisionnement en électricité qui consiste en un droit d’usage privé et exclusif. Comment peut-on en effet juridiquement concevoir la constitution d’un tel droit sur bien du domaine public, sans sa désaffectation de facto ou de jure ?
1.4 Problématique de son télescopage avec la concession d’utilisation des eaux
Bien après l’institution de la concession de production, la loi relative à l’eau[5] a institué une concession d’utilisation des eaux dont il faut la distinguer (1.4.1), et souligner la dualité de régime plombant la décision d’investir (1.4.2)
1.4.1 Distinction avec la concession d’utilisation des eaux
La concession d’utilisation des eaux est prévue à l’article 25 de la loi relative à l’eau et peut, suivant cette disposition légale, être définie comme une forme contractuelle de droit d’utilisation permanente des eaux du domaine public à des fins d’intérêt général, notamment pour la production de l’énergie électrique.
Ainsi définie, la concession d’utilisation des eaux est une voie d’accès à l’eau dont l’objet est le droit d’utilisation de l’eau comme source d’énergie primaire en vue de la convertir en énergie électrique. Tandis que, telle que définie ci-avant et participant de la catégorie générale de concession des travaux publics, une concession de production constituée sur un site hydroélectrique a comme objet la construction et livraison d’ouvrages et équipements en vue de fournir le service public d’électricité.
Donc, la concession de production est principalement, non un droit d’accès à l’eau, mais une obligation de fournir les ouvrages et équipements de production hydroélectriques, assortie des prestations de service y afférentes, moyennant rémunération constituée par une part des recettes payées par les usagers.
1.4.2 Dualité de régime plombant la décision d’investir
Pour autant que l’obtention d’une concession de production sur un site hydroélectrique requière l’obtention préalable de celle d’utilisation des eaux, de manière à superposer les deux concessions, le double titulaire est confronté à une dualité de régime aux antipodes de la simplification de la règle de droit, comme critère juridique incitatif aux investissements.
En effet, la concession de production est telle que régie par les articles 46 à 56 de la loi sur l’électricité, ainsi que par les dispositions du décret n° 18/052 du 24 décembre 2018 fixant les modalités de sélection des opérateurs, d’attribution, de modification et d’annulation des concessions, des licences et des autorisations dans le secteur de l’électricité ; tandis que la concession d’utilisation des eaux est telle que régie par la loi relative à l’eau.
Un investisseur se retrouve ici dans un dédale de textes enchevêtrés avec à la clés deux contrats de concession aux effets imbriqués, de durées différentes, à gérer dans des cadres institutionnels différents, et soumis à deux redevances, l’une inopportune et indue portant sur l’utilisation des eaux, et l’autre portant sur la production de l’électricité. La première redevance est indue et inopportune car, dans le cas de production hydroélectrique, le concessionnaire ne prélève pas de l’eau comme dans le cas de production d’eau potable, d’irrigation des champs agricoles ou d’approvisionnement d’une industrie quelconque ; mais il utilise le courant d’eau ou son énergie cinétique pour produire de l’électricité.
Pour être cohérent sur ce point et souscrire au critère de simplification du cadre juridique, le titulaire d’une concession de production ne devrait pas être obligé de payer le prix d’obtention d’une concession d’utilisation des eaux. Il devrait bénéficier, dans le cadre unique de son contrat de concession de production, d’une mise à disposition des eaux à charge de l’Etat, au même titre que la mise à disposition des terrains prévue à l’article 9 alinéa 2 litera 1 du décret n° 18/052 du 24 décembre 2018 fixant les modalités de sélection des opérateurs, d’attribution, de modification et d’annulation des concessions, des licences et des autorisations dans le secteur de l’électricité.
1.5 Voie de constitution légale
Il faut ici une précision de la procédure de constitution (1.5.1), afin de mieux en exposer les incohérences et inadéquations (1.5.2)
1.5.1 Précision de la procédure de constitution
Suivant la loi, la concession de production est constituée par voie d’appel d’offres prévu par la loi sur la passation des marchés publics (A), mais au plan règlementaire, il est institué aussi une procédure de demande spontanée non prévue par la loi (B)
A. Appel d’offres prévu par la loi sur la passation des marchés publics
Suivant l’article 39 alinéa 1ier de la loi sur l’électricité, une concession de production est octroyée par un contrat signé sur la base d’un appel d’offres conforme aux procédures de passation des marchés publics. Ce que précise le décret n° 18/052 du 24 décembre 2018 en renvoyant « aux prescrits de l’article 17 alinéa 1 de la Loi n° 10/010 du 27 avril 2010 relative aux marchés publics »
L’appel d’offre est lancé à l’initiative du ministre de l’énergie ou du Gouverneur de province, suivant que la production est d’intérêt national (couvre deux ou plusieurs provinces), ou d’intérêt provincial ou local (ne couvre qu’une seule province) ; et il est conduit par l’Autorité de régulation du secteur de l’électricité qui prépare les dossiers y relatifs, reçoit et analyse les soumissions, et soumet le rapport et le projet d’adjudication à la décision de l’une de ces autorités. La décision de refus est susceptible de voie de recours devant la Cour d’administrative d’Appel ou le Conseil d’État.
Notons ici qu’à la base de toute passation de marché public, il y a une commande publique, suivie d’un appel d’offres ouvert ou restreint, et éventuellement d’un marché de gré à gré, toutes les procédures étant telles que régies aux 17 à 30 de la loi sur les marchés publics. Leur applicabilité à une concession de production est problématique, telle que démontrée ci-dessous.
B. Demande spontanée
La demande spontanée d’une concession de production est adressée à l’Autorité de régulation du secteur de l’électricité qui l’analyse et la soumet, suivant les cas, au ministre de l’énergie ou au Gouverneur de province pour décision d’octroi. La décision de refus est susceptible de voie de recours devant la Cour d’administrative d’Appel ou le Conseil d’État.
La demande spontanée n’est pas prévue par loi, mais elle est instituée par le décret n° 18/052 du 24 décembre 2018 à ses articles 18 et 28 alinéa 3. Elle consiste pour une personne, hors toute commande publique, de proposer à l’administration la réalisation d’un projet de production de l’électricité et de demander une concession de production.
Cette dérogation à la loi doit être justifiée par « l’absence de l’intérêt manifesté officiellement par un tiers » ou « un appel d’offres infructueux ».
Cette procédure convient mieux à une concession de production aux fins d’auto-approvisionnement en énergie électrique, car cette dernière n’est nullement un marché public pour que sa constitution soit soumise à la loi sur la passation des marchés.
1.5.2 Incohérences et inadéquations
La référence ci-dessus à la procédure des passations des marchés publics ainsi que l’improvisation de la demande spontanée sont des incohérences dues à l’assimilation erronée d’une concession de production à un marché public (A), qui a conduit à l’erreur sur l’identification de la base légale au sein de la législation sur les marchés publics (B) ; et dont la rectification renvoie à la loi sur les Partenariat Public-Privé (C)
A. Assimilation erronée d’une concession de production à un marché public
Ainsi que nous l’avons relevé ci-avant, le contenu légal et réglementaire d’un contrat de concession de production participe de la catégorie générale d’une concession des travaux publics qui est une forme de délégation de service public, tel que défini à l’article 5 point 11 de la loi sur les marchés publics, de sorte qu’elle ne peut être assimilée à un marché public, plus précisément un marché des travaux tel que défini à l’article 8 de la même loi.
En effet, ainsi qu’il ressort de la définition de son contenu à l’article 9 du décret n° 18/052 du 24 décembre 2018, une concession de production consiste en une obligation de construction et de livraison d’un ouvrage public en vue de réaliser un service public d’électricité, en contrepartie d’une rémunération perçue sur les usagers. Ce qui correspond à une délégation de service public telle que définie à l’article 5 point 11 de la loi sur les marchés publics[6]
Tandis qu’un marché des travaux est un marché public ou un contrat signé sur base d’une commande publique et consiste, pour le prestataire, « en la réalisation au bénéfice d’une autorité contractante de tous travaux de bâtiment ou de génie civil ou la réfection d’ouvrages de toute nature » moyennant une rémunération payée sur base des crédits budgétaires dument alloués. Il ne consiste pas en la gestion d’un service public.
B. Erreur sur l’identification de la base légale au sein de la législation sur les marchés publics
C’est en assimilant par erreur une concession de production à un marché de travaux que le législateur fonde la procédure de sa constitution sur le bloc de dispositions légales relatives à la passation des marchés publics. Or ces dernières ne correspondent pas au contenu réel d’une concession de production.
En effet, suivant l’article 6 de la loi sur la passation des marchés publics, il y a à la base de la procédure de conclusion de tout marché public une commande publique fondée sur des crédits budgétaires disponibles pour rémunérer le prestataire des travaux. Tandis que suivant l’article 9 décret n° 18/052 du 24 décembre 2018, les conditions financières d’une concession de production sont librement négociées, de sorte que le concessionnaire peut financer les travaux ; et sa rémunération n’est pas budgétaire, mais il se paie sur les usagers du service public.
Donc, les procédures de passation des marchés publics sont en principe inappropriées pour la conclusion d’un contrat de concession de production qui s’apparente plus à une délégation de service public qu’à un marché public.
C. Rectification et renvoi à la loi sur les Partenariat Public-Privé
En considérant la concession de production dans sa vraie nature de délégation de service public, il faut trouver, dans la législation sur les marchés publics, la base légale correspondant à sa procédure de conclusion. Cette dernière renvoie logiquement à la loi sur le Partenariat Public-Privé.
En effet, en ce qui concerne la conclusion d’un contrat de délégation de service public, la loi sur les marchés publics renvoie, à son article 46, au décret du Premier ministre qui en fixe les conditions et la procédure. Ce décret est à ce jour abrogé par la loi n°18/016 du 09 juillet 2018 relative au partenariat pubic-privé qui est désormais la règle générale applicable à toutes les formes de contrat de délégation de service public (Concession de travaux publics et de service public, régie intéressée et affermage).
C’est à cette loi relative au Partenariat Public-Privé que la loi sur l’électricité était sensée renvoyer en ce qui concerne les procédures de constitution d’une concession de production ; de sorte que le développement du secteur de l’électricité bénéficie, par ailleurs, des avantages incitatifs qu’elle offre à travers ces techniques innovantes de gestion et de financement de service public : le contrat de partenariat et la demande spontanée. Cette dernière étant improvisée et mal justifiée (par un appel d’offres infructueux) au plan règlementaire, elle pourrait trouver dans la loi relative au partenariat public-privé une garantie légale et une meilleure justification. A son article 45, cette dernière prévoit, en effet, la procédure d’offre spontanée qui est justifiée par l’absence d’un appel d’offres et par l’impossibilité de l’autorité contractante de mobiliser des capitaux nécessaires à la réalisation du projet proposé, et non par un appel d’offres infructueux dont l’alternatif traditionnel en droit administratif est le gré à gré.
2. LA LICENCE DE PRODUCTION
Telle que régie légalement, la licence de production requiert une précision de sa définition (2.1), une détermination son champ d’application (2.2) et une clarification de ses procédures d’obtention (2.3).
2.1 Précision de la définition légale
Il faut exposer ici les éléments légaux de définition d’une licence de production (2.1.1), en déduire les sortes et la distinguer juridiquement d’une concession de production (2.1.2).
2.1.1 Éléments légaux de définition
Comme pour la concession de production, la loi sur l’électricité donne une définition large d’une licence qui n’offre pas tous les éléments d’une définition fonctionnelle de ce qu’elle entend par une licence de production. Il faudra donc combiner tous les termes légaux y relatifs pour déterminer en quoi elle devrait consister au plan règlementaire.
A son article 3 point 32, la loi sur l’électricité définit une licence comme un « acte juridique délivré par l’autorité compétente à un opérateur lui permettant d’exercer une activité précise dans le secteur de l’électricité » ; à son article 9, elle en fait une de modalités d’association des particuliers à la réalisation du service public de l’électricité ; à son article 66 point 1, elle précise qu’elle porte sur la production indépendante de l’énergie électrique de puissance égale ou supérieure à 1.000kW réalisée en dehors du domaine public ; et elle est ainsi octroyée à un producteur indépendant ou à un exploitant indépendant. Le premier est, suivant son article 3 point 39, « un producteur privé qui vend toute sa production de l’énergie électrique à des tiers » ; et le second est, une « personne physique ou morale, de droit public ou privé, bénéficiant d’une licence ( …) et disposant de moyens de production d’électricité et, le cas échéant, d’un réseau intérieur pour ses propres besoins, dont l’excédent peut être utilisé pour alimenter un réseau de transport ou de distribution »
Lorsque nous combinons ces différents termes légaux, nous pouvons définir une licence de production comme un acte administratif octroyant à une personne, légalement habilitée, le droit de réaliser sur le domaine privé de l’État, au moyen de ses propres ouvrages et équipements, son propre projet de production de l’énergie électrique d’une puissance égale ou supérieure à 1.000kW en vue, soit de sa vente intégrale au tiers, soit de son auto-approvisionnement avec la possibilité d’en vendre l’excédent à des tiers.
2.1.2 Sortes et distinction juridique avec la concession de production aux fins de service public d’électricité
De cette définition légale d’une licence de production, nous pouvons en déduire deux sortes de licence : la licence de production aux fins de distribution, et la licence de production aux fins d’auto-approvisionnement et distribution d’excédent.
Telle que régie au plan légal et règlementaire, la licence de production se distingue juridiquement de la concession de production par :
- son champ d’application : elle porte, en effet, sur le domaine privé de l’État, et ne consiste pas, comme la concession de production, en l’utilisation d’une ressource naturelle relevant du domaine public (cours d’eau, eaux et roches souterraines).
- la maitrise d’ouvrage : elle incombe au titulaire d’une licence de production, contrairement à une concession de production où c’est l’autorité publique qui conçoit et définit l’objectif du projet, fixe le calendrier et le budget y relatif, avant de passer la commande publique.
- et le régime des biens affectés : dans le cadre d’une licence de production, les biens investis sont la propriété privée du titulaire, mais transférables à l’État à l’expiration de la licence[7]; tandis que dans le cadre d’une concession de production, les biens investis par le concessionnaire sont incorporés à un domaine public et constituent un ouvrage public, mais avec une réserve de propriété privée en sa faveur jusqu’à la fin de la contrat.
2.2 Détermination du champ d’application
A son article 66 point 1, la loi sur l’électricité circonscrit bien le champ d’application d’une licence lorsqu’elle stipule « relèvent de la licence : la production indépendante de l’énergie électrique de puissance égale ou supérieure à 1.000kW réalisée en dehors du domaine public ».
Il en résulte que la licence ne peut légalement être octroyée pour une activité de production électrique autre que la production indépendante en dehors du domaine public. Ce qui implique qu’elle ne saurait porter sur un site hydraulique et géothermique qui sont légalement du domaine public. Elle ne peut être octroyée que sur un site foncier, forestier ou d’hydrocarbures relevant du domaine privé de l’État.
Par ailleurs, cela signifie qu’une licence de production ne peut se limiter qu’à la transformation de l’énergie éolienne, de l’énergie solaire et de l’énergie fossile.
2.3 Procédure d’obtention
Pour être plus claire, il y a lieu de distinguer ici l’obtention d’une licence de production aux fins de distribution (2.3.1), et celle d’une licence de production aux fins d’auto-approvisionnement et distribution d’excédent (2.3.2)
2.3.1 Obtention d’une licence de production aux fins de distribution
Dans ce cas, nous avons l’appel d’offres conforme aux procédures de passation des marchés publics (A), et la demande spontanée (B), dont il faut par ailleurs relever les incongruités
A. Appel d’offres conforme aux procédures de passation des marchés publics et incongruités
Suivant l’article 39 alinéa 1ier de la loi sur l’électricité, l’octroi de la licence de production est soumis à l’appel d’offres conforme aux procédures de passation des marchés publics. Ce qui est également reproduit à l’article 28 du décret n°18/052 du 24 décembre 2018.
Dans ce cas, l’appel d’offres est lancé à l’initiative soit de l’autorité politico-administrative compétente, soit de l’autorité de régulation qui, dans tous les cas, gère et conduit la procédure par la préparation des dossiers, la réception et l’analyse des soumissions, et soumet le rapport et le projet d’adjudication, soit au ministre de l’énergie, soit au Gouverneur de province. La décision de refus est susceptible de voie de recours devant la Cour administrative d’Appel ou le Conseil d’État.
Cette procédure s’imposera dans le cas où la ou les licences de production sont offertes par l’autorité publique sur des sites du domaine privé de L’État aménagés par elle au profit des producteurs indépendants. L’appel d’offres est alors un instrument de sélection par mise en concurrence des particuliers désireux d’y accéder, comme celui prévu pour l’accès aux droits miniers et à une concession forestière.
Cependant, tout comme nous l’avons relevé ci-avant pour la concession de production, la référence à la procédure de passation des marchés publics est incongrue, car telle que définie, la licence ne s’octroie pas dans le cadre d’un marché public encore moins dans celui d’une délégation de service public. Il s’agit d’une production indépendante de l’électricité faite à l’initiative privée, et non dans le cadre d’une commande publique. L’autorité publique intervient ici, non pour concevoir et commander un ouvrage de production électrique, mais juste pour offrir à des particuliers un site aménagé sur son domaine privé.
Dans ce cas, il aurait été plus approprié de renvoyer aux procédures d’appel d’offres prévues par la loi relative au Partenariat Public-Privé, en assimilant la licence de production à un contrat de partenariat. Tel qu’organisé et justifié par cette loi, ce dernier s’apparente à une licence de production, en qu’il est conclu hors toute commande publique et que la maîtrise d’ouvrage incombe entièrement au partenaire privé[8]
B. Demande spontanée
A son article 67 alinéa 1ier visant spécifiquement la licence de production, la loi sur l’électricité prévoit l’obtention d’une licence de production par voie demande déposée auprès de l’autorité de régulation. La procédure est telle que règlementée par la décret n° 18/052 du 24 décembre 2018 à ces articles 10,11et 12 et 33.
Après réception et analyse de la demande, l’Autorité de régulation transmet le dossier soit au ministre de l’énergie, soit au Gouverneur de province pour décision d’octroi de la licence. La décision de refus est susceptible de voie de recours devant la Cour administrative d’Appel ou le Conseil d’État.
L’hypothèse ici est celle d’un candidat producteur indépendant qui cherche, identifie et aménage un site du domaine privé de l’État en vue de la captation et la transformation l’énergie solaire, éolienne et fossile. Puis sollicite pour ce faire une licence de production.
2.3.2 Obtention d’une licence de production aux fins d’auto-approvisionnement et distribution d’excédent
Les procédures d’obtention sont dans ce cas les mêmes que celles définies ci-avant.Le recourt à l’appel d’offres se fera alors dans l’hypothèse où c’est l’État qui aménage sur son domaine privé des sites d’auto-approvisionnement en électricité, et les offre aux exploitants indépendants.
3 CONTRAT DE DELEGATION
Il faut ici donner les éléments légaux de définition de ce contrat (3.1), circonscrire son champ d’application (3.2) et poser la problématique de son régime procédural (3.3)
3.1 Éléments légaux de définition
Il ressort des termes de l’article 81 de la loi sur l’électricité qu’un contrat de délégation est celui au terme duquel l’État confie à un tiers la gestion d’un ouvrage public de production de l’électricité. Ce contrat peut prendre la forme d’une concession de service public, d’un affermage, d’une régie intéressée ou d’une gérance, les trois premiers termes étant tels que généralement définis par la loi sur le Partenariat Public-Privé.
Ainsi, une concession de service public est, en termes claires, un contrat au terme duquel une autorité contractante, confie à un partenaire privé la gestion d’un service public que ce dernier exploite en son nom et à ses risques, pendant une durée déterminée, en se rémunérant sur le prix payé par les usagers et en contrepartie d’une redevance forfaitaire due à l’autorité contractante. Un affermage est un contrat au terme duquel, l’autorité contractante confie au partenaire privé, dit fermier, la gestion d’un service public, ainsi que l’entretien de l’ouvrage et des équipements y relatifs, en contrepartie d’une redevance affectée à leur amortissement. Et une régie intéressée est un contrat par lequel l’autorité contractante, tout en continuant à assumer la charge financière et la responsabilité d’un service public, en confie la gestion à un partenaire privé, régisseur, qui agit au nom et pour le compte de la dite autorité en étant intéressé au résultat d’exploitation de la régie, c’est-à-dire en contrepartie d’une part du chiffre d’affaire.
Le contrat de gérance est le même qu’une régie intéressée, mais le partenaire privé n’est pas intéressé au résultat d’exploitation, il est payé d’une somme forfaitaire quel que soit le résultat d’exploitation.
3.2 Détermination du champ d’application
Tel que défini dans ses différentes formules, le contrat de délégation porte sur un ouvrage public appartenant à l’État, à la province ou à une entreprise publique. L’ouvrage public peut avoir été construit par ces derniers ou construit par un particulier et transférés au terme d’une concession de production, ou à l’expiration d’une licence de production.
3 Problématique du régime procédural
Suivant l’article 82 de la loi sur l’électricité, la conclusion d’un contrat de délégation est soumise aux procédures prévues pour la passation des marchés publics. Elle est faite à l’initiative de la personne publique, propriétaire de l’ouvrage public sur proposition de son administration ou de l’Autorité de Régulation. Cette dernière gère et conduit la procédure, et soumet le rapport d’adjudication à l’autorité contractante.
Cependant, ni la concession de service public, ni l’affermage, ni la régie intéressée, ni la gérance ne peuvent être assimilés à un marché public. Comme nous l’avons dit ci-avant, en ce qui concerne la concession de production, il s’agit des formes d’un contrat de délégation de service public tel que défini à l’article 5 point 11 de la loi sur les marchés publics ; et pour la conclusion desquelles cette dernière renvoyait, par son article 46, à un décret du premier ministre, aujourd’hui abrogé par la loi sur le Partenariat Public-Privé.
Il en résulte logiquement que la règle générale à laquelle la loi sur l’électricité devrait renvoyer est la procédure d’appel d’offres prévue par loi sur le Partenariat Public-Privé, et non celles prévues par la loi sur les marchés publics.
4. AUTORISATION DE PRODUCTION
Telle que régie par la loi sur l’électricité, l’autorisation de production requiert une précision de sa définition légale (4.1) et de son champ d’application (4.2), et de sa procédure d’obtention (4.3)
4.1 Précision de la définition légale
A son article 3 point 6, la loi sur l’électricité donne une définition assez vague de l’autorisation dont on ne peut déduire une définition complète et fonctionnelle d’une autorisation de production de l’électricité, et ce, en combinant tous les termes légaux y relatifs
En effet, la loi sur l’électricité définit généralement l’autorisation comme acte juridique délivré par l’autorité compétente permettant la réalisation d’une activité précise dans le secteur de l’électricité ; à son article 3 point 25, elle l’intègre dans la définition d’un exploitant indépendant comme l’un des instruments lui permettant de disposer de ses propres moyens de production indépendante en vue de s’auto-approvisionner en énergie électrique avec la possibilité d’en vendre l’excédent à des tiers. C’est par la réalisation de cette vente, qu’elle fait de l’autorisation, à son article 9 alinéa 1ier, l’un des instruments d’accomplissement du service de l’électricité soumis aux règles conséquentes de contrôle de prix ainsi que celles de régularité, d’égalité et d’adaptabilité ; et comme tel, une autorisation de production porte, suivant son article 74 point 1, sur « les installations d’autoproduction en dehors du domaine public d’une puissance installée. Comprise entre 1 00kW et 999,99 kW. »
En combinant tous ces différents termes légaux, nous pouvons définir une autorisation de production comme un acte administratif par lequel l’autorité administrative, légalement compétente, octroi à un particulier, exploitant indépendant, le droit de produire sur le domaine privé de l’Etat 100 à 999,9 KW d’électricité en vue, soit de son auto-approvisionnement uniquement, soit de son auto-approvisionnement avec vente de l’excédent au tiers.
4.2 Détermination du champ d’application
La loi sur l’électricité en limite l’objet aux installations d’autoproduction en dehors du domaine public d’une puissance installée comprise entre 1 00kW et 999,99 kW.
Cela implique qu’une autorisation de production ne saurait être octroyée pour une quelconque autre activité portant sur un site du domaine du domaine public. Il va sans dire qu’elle ne peut être octroyée sur site hydraulique ou géothermique. Ce qui matériellement en limite l’objet à la transformation des énergies éoliennes, solaires et fossiles.
Cette restriction ne laisse à la micro-hydroélectricité et la pico-hydroélectricité en vue de l’auto-approvisionnement en électricité d’autre possibilité juridique que la concession de production aux fins d’auto-approvisionnement en électricité, telle que définie ci-avant.
4.3 Procédure d’obtention
Les demandes d’autorisation de production sont adressées à la direction provinciale ou locale de l’autorité de régulation qui en apprécie la conformité légale, puis soumet au Gouverneur de province ou au Bourgmestre le projet de décision d’octroi[9].
5. DÉCLARATION DE PRODUCTION ET LE DROIT LIBRE DE PRODUCTION
L’auto-approvisionnement en électricité, en dehors du domaine public (site d’hydro-électricité ou géothermique), est soumis à un régime de déclaration et à un régime de liberté.
Ainsi, l’auto-producteur doit faire une déclaration de production pour toute installation au sein d’une concession foncière privée et dont la puissance génératrice est comprise entre 51 et 99 Kw. La déclaration est écrite et adressée au bureau local de la division provinciale du ministère de l’énergie, conformément aux règles prescrites par l’Autorité de régulation[10].
Lorsque l’installation au sein d’une concession foncière privée est d’une puissance génératrice égale ou inférieure à 50 Kw, l’auto-producteur agit librement sans préjudice de règles et normes de sécurité en vigueur. Il se place toutefois sous le régime d’autorisation, lorsque la voie publique est utilisée ou traversée par les lignes électriques, ou lorsque les conducteurs sont situés à moins de dix mètres de distance horizontale d’une ligne électrique, de communication ou de télécommunication existant sur le domaine public[11].
CONCLUSION
Au-delà de son objet ainsi développé, cette réflexion tend à faire voir la nécessité et l’intérêt d’une analyse plus complète de la loi sur le secteur de l’électricité qui, en en précisant et clarifiant les termes par rapport aux lois connexes, devrait contribuer à poser les bases d’une application règlementaire qui renforce la sécurité juridique dans le secteur.
Renforcer la sécurité juridique dans le secteur de l’électricité signifie un travail règlementaire qui en clarifie le cadre légal et la structure. Le modèle de réflexion présenté ici peut inspirer un tel travail en offrant des éléments d’identification et de définition précises de chaque catégorie d’opérateurs et d’activités ainsi que des statuts juridiques s’y rapportant, et d’harmonisation avec les lois connexe
[1] Loi n° 10/010 du 27 avril 2010 relative aux marchés publics
[2] Loi n°18/016 du 09 juillet 2018 relative aux partenariats public-privé
[3] Article 9 du décret n° 18/052 du 24 décembre 2018 fixant les modalités de sélection des opérateurs, d’attribution, de modification et d’annulation des concessions, des licences et des autorisations dans le secteur de l’électricité
[4] Suivant cette disposition, « les biens de l’Etat qui sont affectés à un usage ou à un service public hors commerce, tant qu’ils ne sont pas régulièrement désaffectés.
[5] Loi n° 15/026 du 31 décembre 2015 relative au secteur de l’eau
[6] « Contrat par lequel une personne morale de droit public ou de droit privé, dûment mandatée par une autorité publique compétente, confie la gestion d’un service public relevant de sa compétence à un délégataire dont la rémunération est liée ou substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation du service »
[7] Article 73 du décret n° 18/052 du 24 décembre 2018
[8] Article 97 et 92 de la loi relative aux partenariats publics-privés
[9] Articles 75 de la loi sur l’électricité et 34 du décret n°18/052 du 24 décembre 2018
[10] Article 76 de la loi sur l’électricité
[11] Article 77 de la loi sur l’électricité
